39. A la luz de lo que antecede y en aplicación de nuestra doctrina, antes reseñada, hay que concluir que carece de fundamento la alegada infracción del derecho a la presunción de inocencia. En efecto, admitido que las diligencias probatorias se han practicado con las debidas garantías, sucede, como a continuación se verá, que el Tribunal Supremo ha razonado debidamente la participación de los recurrentes en el delito de colaboración con banda armada, pues, a la vez que explicita las pruebas en que funda su convicción, efectúa una valoración conjunta del acervo probatorio e infiere de los indicios unas consecuencias que en modo alguno pueden calificarse de arbitrarias, irracionales o absurdas.

A) En este punto, importa destacar, ante todo, que la mayor parte de las alegaciones de la demanda discuten, más que la existencia de prueba y su validez constitucional, la valoración que de la misma ha hecho la Sala Segunda del Supremo, olvidando, por añadidura, que no cabe invocar con éxito el derecho a la presunción de inocencia para desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio (v.gr., SSTC 105/1983, 4/1986 y ATC 180/1991). Al fin y a la postre, tal pretensión, además de ignorar que la prueba en el proceso penal ha de ser objeto de una valoración o consideración global, desconoce que "este Tribunal no puede fragmentar el resultado probatorio ni averiguar qué prueba practicada es el soporte de cada hecho declarado probado por el Juez penal: tal operación, que tendría mucho de taumatúrgica, no es posible ni psíquicamente... -el órgano judicial penal valora en conjunto la prueba practicada con independencia del valor que cada Magistrado otorgue a cada prueba-, ni estaría autorizada por nuestra Ley Orgánica (art. 44.1.b), ni sería compatible con la naturaleza de la jurisdicción constitucional" (v.gr., SSTC 20/1987 y 181/1998; ATC 195/1991).

B) En segundo lugar, este Ponente aprecia que es rotunda la prueba de cargo relativa a la existencia del hecho sancionado. Está plenamente demostrado, por prueba directa, que ha habido una conducta de colaboración con ETA, pues, partiendo de la existencia indubitada de las videocintas y de las cuñas electorales, es inconcuso el hecho de su remisión a los medios públicos de difusión, a S.M. el Rey y al Presidente del Gobierno. En este sentido, la Sentencia juzga igualmente acreditado, de nuevo sobre la base de prueba directa, que la Mesa Nacional de HB asumió el integral contenido de las cintas donde ETA expresaba la llamada "alternativa democrática" y acordó su remisión a las más altas autoridades del Estado. Así resulta, destacadamente, de los comunicados de la Mesa Nacional de 16 y 20 de febrero de 1996 y de la declaración del acusado, Sr. Araiz Flamarique.

Por lo demás, es perfectamente fundada la apreciación por la Sala Segunda del TS de que la cesión de los espacios electorales le es imputable a la Mesa Nacional de Herri Batasuna en cuanto tal, y no, como adujeron los recurrentes en sus declaraciones, al Área de Comunicación de dicha coalición.

El Tribunal Supremo entiende probado este extremo, de un lado, sobre la base de los Estatutos de Herri Batasuna (arts. 3, 14 y 15), coalición que, a diferencia de lo que sucede con otras formaciones políticas, no cuenta con un Secretario o Coordinador General, sino que el órgano directivo de la formación, con las competencias, funciones y capacidad ejecutiva descritas en los referidos preceptos, es la Mesa Nacional. De otro lado, repara la Sala Segunda del TS en los comunicados de la propia Mesa Nacional -16 y 20 de febrero de 1996- y en el de su Área de Comunicación -5 de febrero de 1996-, subsiguiente a la reunión de esa misma fecha de la Mesa Nacional, que acreditan tanto la asunción íntegra de la "alternativa democrática", como su decisión de difundirla con la máxima intensidad. La fuerza probatoria de tales indicios, plenamente demostrados, permite inferir, conforme a las reglas del entendimiento humano y de un modo suficientemente concluyente, que la cesión de los espacios electorales es imputable a la referida Mesa, sin que "ni siquiera alcance el carácter de coartada" (fundamento 27º) la pretensión, sostenida únicamente con apoyo en las declaraciones de los acusados, de que la responsabilidad de tal decisión correspondió en exclusiva al fallecido Sr. Sampedro, encargado por aquel entonces del Área de Comunicación de HB. Consecuente con este planteamiento es aquella apreciación de la Sentencia impugnada, según la cual no considera razonables ni verosímiles las afirmaciones de que el responsable del Área de Comunicación "dispuso, sin control alguno y sin que el aparato ejecutivo de la coalición necesitare conocer visualmente el contenido de los vídeos enviados por ETA, la confección de cuñas electorales con base en dichas cintas y la cesión de unos espacios gratuitos en periodo electoral" (fundamento 27º).

C) La ulterior determinación de la responsabilidad individual arranca, para la Sala Segunda del T.S., de la siguiente base: que el hecho delictivo ha sido cometido, indiscutiblemente, por la Mesa Nacional de Herri Batasuna. A partir de aquí, el Tribunal Supremo considera probada la participación de todos los recurrentes en la formación de la voluntad de tal órgano colegiado mediante deducciones que, atendido el conjunto de las circunstancias del caso, respetan los requisitos y límites de la prueba indiciaria.

En efecto, una vez establecida la comisión del hecho típico por la Mesa Nacional mediante una prueba de cargo suficiente y practicada con todas las garantías, es evidente que los recurrentes, en cuanto miembros individuales de ese órgano colegiado y ante la seriedad de los cargos y de la prueba aportada por la acusación, estaban en una situación que demandaba una explicación por su parte. Sin embargo, tales explicaciones, cuando tienen lugar -a excepción del Sr. Araiz Flamarique, únicamente en respuesta a los Letrados de la defensa-, no sólo son juzgadas inverosímiles por la Sala Segunda del T.S., sino que, además, el Tribunal sentenciador entendió que "la altísima incredibilidad" de esas declaraciones, amén de los silencios de los acusados, corroboraban su convicción de culpabilidad, alcanzada en una valoración conjunta del acervo probatorio, de la prueba directa e indiciaria obrante en la causa.

Sobre el particular, destaca la Sala del T.S. que ninguno de los acusados negó su presencia en la reunión de 5 de febrero de 1996 -donde se acordó la cesión de los espacios electorales para difundir la "alternativa democrática" remitida por ETA-, sino que se limitaron a decir que "faltaron cinco", sin especificar ni una sola vez en quién concurría la condición de ausente. Asimismo, pese a la afirmación del Sr. Araiz Flamarique de que se llevaba un Libro de Actas de las reuniones de la Mesa Nacional, no hubo la menor acreditación sobre la existencia de algún voto disidente, ni ninguna declaración que afirmase tal disidencia en referencia a persona concreta. Por último, repara la Sala Segunda del T.S. en un documento de la Mesa Nacional elaborado y difundido cuando ya todos y cada uno de sus componentes conocían el inicio de las diligencias judiciales que dieron lugar a su condena, a saber: el comunicado de 20 de febrero de 1996, no impugnado, en el que la Mesa Nacional asume "de modo colectivo todas las consecuencias represivas, penales o policiales, que se deriven de la censura política adoptada por el Estado español. A tales efectos, la representación legal de nuestra formación política queda ostentada explícitamente por todos y cada uno de los miembros de esta Mesa Nacional, como se explicita en documento adjunto".

D) En estas circunstancias, confirmamos que las deducciones hechas por el Tribunal Supremo para considerar probada la participación de todos los recurrentes respetan los requisitos y límites de la prueba indiciaria. Como queda dicho, para que este tipo de prueba pueda desvirtuar la presunción de inocencia es necesario que los indicios sean hechos plenamente demostrados y que el órgano judicial explicite el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, concluye que los acusados realizaron la conducta delictiva.

Pues bien, en el caso existen hechos totalmente confirmados -"evidencias incriminatorias", según el fundamento 11º de la Sentencia recurrida-, tales como la celebración de la reunión de la Mesa Nacional de Herri Batasuna, la adopción por ésta del acuerdo de difundir el contenido de los vídeos, la cuña electoral televisiva y su remisión a las televisiones públicas, el envío de las videocintas a S.M. el Rey y al Presidente del Gobierno, los comunicados de 5, 16 y 20 de febrero de 1996, etcétera. Además de estos hechos incontestables, la Sala del Supremo ha valorado los silencios de los acusados y sus propias declaraciones autoexculpatorias, que juzga inverosímiles por razones que nada tienen de ilógicas o contrarias a razón, para concluir en la participación de todos ellos en la conducta delictiva. Esta deducción, tal y como la motiva el Tribunal, ni contraviene el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, ni vulnera la presunción de inocencia. La Sala sentenciadora ha entendido que la incredibilidad de las declaraciones de los acusados junto con la falta de explicaciones convincentes acerca de su comportamiento -explicaciones que venían requeridas por la intensidad de las evidencias incriminadoras-, confirman la participación de todos los acusados en unos hechos inobjetables: la decisión de la Mesa Nacional de Herri Batasuna de emitir, como mensaje electoral, los vídeos remitidos por ETA en los que se hacía pública la llamada "alternativa democrática".

No se puede decir, por tanto, que la condena se haya fundado exclusiva o sustancialmente en el silencio de los acusados o en su negativa a deponer, desplazando la carga de la prueba de la acusación a la defensa. Se trata, distintamente, de que la legítima estrategia defensiva seguida por los entonces acusados, que puede ser valorada por el Tribunal sentenciador -T.E.D.H., asunto John Murray, § 54-, dio lugar a contraindicios que han servido para confirmar la culpabilidad que se sigue de la prueba indiciaria mediante deducciones suficientemente lógicas y concluyentes (casos señeros de lo que decimos se observan, entre muchas, en nuestras SSTC 256/1988, 107/1989, 94/1990, 384/1993, 206/1994; y en los AATC 498/1988, 1290/1988 y 110/1990). En palabras de nuestra STC 24/1997, "es el contraindicio -al que se une en el presente caso la valoración de los silencios- convertido en componente de la prueba indiciaria" (fundamento jurídico 4º). No ha habido, pues, inversión alguna de la carga de la prueba; por el contrario, han existido evidencias directas que demandaban una explicación que los acusados debían estar en condiciones de dar -en cuanto miembros del órgano directivo que acordó la actuación delictiva-, y que no sólo no dieron, sino que sus silencios y la inconsistencia e incredibilidad de sus manifestaciones (T.E.D.H., asunto John Murray, §§ 47, 50, 51 y 54) corroboraron la prueba en su contra.

La condena trae causa, pues, de una prueba de cargo existente, suficiente y valorada de forma coherente con las reglas del criterio humano, sin dar lugar a inferencias débiles, indeterminadas o excesivamente abiertas. En consecuencia, la Sentencia recurrida ni vulnera el derecho a la presunción de inocencia, ni infringe el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, máxime, en este último caso, cuando no ha habido compulsión alguna sobre los ahora demandantes, que en todo momento han visto respetado su derecho a guardar silencio.

La conclusión a que llegué en mi Ponencia, y que presenté al Pleno como parte dispositiva o "fallo" de la Sentencia que nos correspondía dictar, era que procedía desestimar el recurso de amparo, ya que ni la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1997, ni los Autos también recurridos, habían incurrido en las violaciones de derechos fundamentales que se denuncian en la demanda de amparo. Como se recoge en el Antecedente 17 de la Sentencia de la mayoría, mi posición quedó en minoría, asumiendo la Ponencia otro Magistrado.

B). Mi discrepancia de la fundamentación jurídica de la Sentencia relativa a la violación del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 C.E.).

1. Mi discrepancia con la ratio decidendi de la Sentencia -la desproporción punitiva del precepto aplicado: art. 174 bis a) C.P. de 1973, cuya redacción última data de 1988, se asienta en la propia doctrina de este Tribunal, que, dicho sea con todo respeto hacia el criterio de la mayoría, aunque fue invocada (fundamentos jurídicos 22º y 23º), no ha sido, en mi opinión, correctamente aplicada.

Como premisas de lo que a continuación diré, y sin ánimo de incurrir en reiteraciones innecesarias, destacaré los siguientes extremos de nuestra doctrina sobre el principio de proporcionalidad:

1º) El principio de proporcionalidad no puede invocarse ante este Tribunal de forma autónoma y aislada, para analizar en abstracto si una actuación de un poder público resulta desproporcionada o no. La desproporción aducida ha de afectar a derechos fundamentales y, eventualmente, a otros preceptos constitucionales. En palabras de la STC 55/1996 (fundamento jurídico 3º):

"El ámbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el principio de proporcionalidad es el de los derechos fundamentales. Así ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas Sentencias en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza (SSTC 62/1982, fundamento jurídico 5.; 66/1985, fundamento jurídico 1.; 19/1988, fundamento jurídico 8.; 85/1992, fundamento jurídico 5.; 50/1995, fundamento jurídico 7.). Incluso en las Sentencias en las que hemos hecho referencia al principio de proporcionalidad como principio derivado del valor justicia (SSTC 160/1987, fundamento jurídico 6.; 50/1995, fundamento jurídico 7.; 173/1995, fundamento jurídico 2.), del principio del Estado de Derecho (STC 160/1987, fundamento jurídico 6.), del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (SSTC 6/1988, fundamento jurídico 3.; 50/1995, fundamento jurídico 7.) o de la dignidad de la persona (STC 160/1987, fundamento jurídico 6.), se ha aludido a este principio en el contexto de la incidencia de la actuación de los poderes públicos en el ámbito de concretos y determinados derechos constitucionales de los ciudadanos".

2º Dado que, in genere, es competencia del legislador la de formular el juicio sobre la proporcionalidad de la pena con relación al hecho punible que es presupuesto de la misma, dado que este Tribunal no puede arrogarse un papel de legislador imaginario que no le corresponde, y dado también que el art. 25.1 C.E. no consagra un derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta de la pena con la gravedad del delito, hemos establecido muy claramente los límites que en esta materia tiene la jurisdicción del Tribunal Constitucional frente al legislador. Dice, al respecto, la STC 161/1997 -y, por remisión a ella, la STC 234/1997-:

"En aplicación de las ideas fundamentales relativas al principio de proporcionalidad como criterio de enjuiciamiento del tratamiento de derechos fundamentales, hemos de reiterar que la relación final que guarde la magnitud de los beneficios obtenidos por la norma penal y la magnitud de la pena es el fruto de un complejo análisis político-criminal y técnico que sólo al legislador corresponde y que, por ende, en ningún caso se reduce a una exacta proporción entre el desvalor de la sanción y el desvalor del comportamiento prohibido, según un hipotético baremo preciso y prefijado. La relación valorativa entre precepto y sanción sólo será indicio de una vulneración del derecho fundamental que la sanción limita cuando atente contra «el valor fundamental de la justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pública no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona [SSTC 66/1985, fundamento jurídico 1.; 65/1986, fundamento jurídico 2.; 160/1987, fundamento jurídico 6.b); 111/1993, fundamento jurídico 9. y 50/1995, fundamento jurídico 7.]» (STC 55/1996, fundamento jurídico 9.); es decir, cuando concurra un «desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma» a «partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa» (STC 55/1996, fundamento jurídico 9.). Sólo este criterio de proporcionalidad es el que corresponde aplicar a este Tribunal para la evaluación de si se ha producido un sacrificio excesivo del derecho fundamental que la pena restringe. A ese contenido mínimo de proporcionalidad se constriñe, pues, nuestro juicio, por lo que, como hemos reiterado, no comporta ninguna evaluación añadida de calidad o de conveniencia de la norma cuestionada" (f.j. 12º).

2. Sobre esta base, de la que parte la propia Sentencia, la mayoría reconoce que el precepto penal aplicado trata de proteger bienes de la máxima relevancia, que son puestos en peligro por la actividad terrorista (la vida, la seguridad de las personas, la paz social...); tampoco se duda de la idoneidad de la sanción prevista, esto es, de la aptitud de la medida para evitar la realización de actos de colaboración con una organización terrorista; y se considera, asimismo, que la reacción penal, en casos como el presente, es necesaria, de modo que las medidas no penales carecerían de "un grado de funcionalidad manifiestamente similar". Mas, dicho esto, mi discrepancia radical se refiere al postulado, mantenido en los fundamentos 29º y 30º de la Sentencia, de que, comparada la gravedad del delito que se trata de impedir con la gravedad de la pena que se impone (juicio estricto de proporcionalidad), "la norma no guarda, por su severidad en sí y por el efecto que la misma comporta para el ejercicio de las libertades de expresión e información, una razonable relación con el desvalor que entrañan las conductas sancionadas" (f.j. 29º in limine).

Veamos los argumentos aducidos para sustentar esta conclusión, empezando por la pretendida desproporción de la sanción sobre el ejercicio de las libertades de expresión e información. Aquí radica, a mi juicio, una de las mayores debilidades argumentales de la Sentencia.

3. Recuérdese que la Sentencia ha considerado plenamente acreditado que el mensaje asumido por la Mesa Nacional de H.B., a propuesta de ETA, era un mensaje intimidatorio, amenazante, restrictivo de la libertad ajena y, en lógica consecuencia, no amparado por las libertades ideológica, de expresión y de información, ni por el derecho a participar en los asuntos públicos. Como dice, entre otros, el fundamento jurídico 19º de la Sentencia:

"En estas circunstancias es evidente que de la conjunción del mensaje oral y el visual se desprende una amenaza dirigida a los poderes públicos e indirectamente a los ciudadanos para que acepten los planteamientos políticos expuestos si no quieren continuar sufriendo las consecuencias derivadas de los atentados terroristas. Se trata ciertamente de una amenaza difusa, pero de cuya virtualidad ningún ciudadano medio podía dudar y que afectaba a bienes tan importantes como la vida y la integridad física. Pero este carácter amenazante se ve reforzado al integrarse en el spot electoral de H.B., ya que en este caso ese contenido genéricamente intimidatorio se vincula explícitamente con la petición de voto para H.B., de modo que la impactante presencia de las armas revela de forma manifiesta que de no otorgarse el voto a la asociación política la violencia continuará".

"Puede concluirse, pues, que los mensajes analizados, aunque en diferente grado, contenían aspectos o elementos intimidatorios, que, al no hallarse directamente protegidos por las libertades de participación política, de expresión y de información, podían en principio, en tanto que conductas intimidatorias, ser objeto de sanción penal...".

Recuérdese, en segundo lugar, que, según la doctrina de este Tribunal, el principio de proporcionalidad, en sus diversos aspectos, resulta aplicable en el ámbito del ejercicio lícito de los derechos fundamentales; ejercicio lícito que, como reconoce la Sentencia, aquí no se da.

Frente a esta evidencia, difícilmente contestable, la Sentencia esgrime un único argumento (f.j. 29º, apdo. c): tras reiterar que "las conductas incriminadas no constituyen ejercicio lícito de las libertades de expresión, de información y de participación política; que no están tuteladas por esos derechos constitucionales y que, por ello, pueden ser objeto de sanción penal", se afirma, sin embargo, que "son actividades de expresión de ideas e informaciones y constituyen una forma de participación política y, en consecuencia, una sanción penal desproporcionada puede producir efectos de desaliento sobre el ejercicio lícito de esos derechos". "Los componentes de la (Mesa Nacional de H.B.), si bien extralimitándose, han actuado en un ámbito en el que las formaciones políticas deben operar con la mayor libertad sin más limitaciones que las estrictamente necesarias para preservar la libertad de los ciudadanos".

4. Mi respetuosa réplica a este razonamiento es la siguiente:

No me parece razonable sostener, precisamente por las razones que da la Sentencia, que la conducta atribuida a la Mesa Nacional de H.B. pueda ser calificada, en un Estado democrático de Derecho, como una "forma de participación política". Diré ahora lo que he dicho, más por extenso, en mi Ponencia: "lo que sucede, sin más, es que las conductas incriminadas no son manifestación de una actividad política digna de tal nombre, esto es, presidida por el respeto a la libertad ajena, y ello porque tienen un carácter conminatorio que es lo que da lugar a la sanción penal" (f.j. 30).

Más aún: tampoco cabe argumentar que los componentes de la Mesa Nacional han actuado "en un ámbito en el que las formaciones políticas deben operar con la mayor libertad", cuando, a la vez, se reconoce que han incumplido la condición que este Tribunal establece para estar e intervenir lícitamente en ese ámbito: "preservar la libertad de los ciudadanos". Por eso señalaba en mi Ponencia, en plena concordancia con la jurisprudencia de este Tribunal y del T.E.D.H., lo que sigue: (f.j. 22º): "Es claro que quien invoca las libertades y derechos reconocidos por los arts. 16.1, 20.1 a) y 23.1 C.E. asume deberes y responsabilidades (por todas, SSTEDH en los asuntos Ahmed, § 61, y Müller y otros, § 34), y si, como hemos visto, esos derechos se predican con la máxima intensidad de quienes desempeñan una actividad política, es igualmente inconcuso su correspondiente deber de aceptar las reglas del juego político en democracia, de no intentar su transformación por medios ilegales [v.gr., SSTC 101/1983, 122/1983 y 74/1991] y "de no prevalerse (de la Constitución) para entregarse a la destrucción de los derechos y libertades que ella reconoce" [v.gr., SSTEDH en los asuntos Partido Comunista Unificado de Turquía y otros (§ 60), Partido Socialista y otros c. Turquía (§ 53), Lawless c. Irlanda (§ 7), etc.]".

Añadiré, antes de concluir sobre este extremo, que acaso no sea acertada la invocación que se hace en la Sentencia, desde el prisma de la proporcionalidad, de la STEDH de 9 de junio de 1998 (asunto Incal); caso éste en que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró contraria al Convenio una sanción de seis meses y veinte días de privación de libertad como reacción frente a la pretensión de repartir unas octavillas cuya difusión estaba sometida a previa autorización por parte de los poderes públicos. Esta invocación no me parece adecuada porque, en ese asunto, el TEDH apreció, en primer lugar, que el intento de difusión estaba presidido por la buena fe, ya que se acudió a la autoridad gubernativa con las octavillas para solicitar la correspondiente autorización. Y lo que es aún más importante: en el caso, el TEDH estimó que el mensaje constituía ejercicio lícito del derecho a la libertad de expresión porque no era violento, conminatorio, amenazante, ni restrictivo de la libertad ajena (cfr. §§ 50 in fine y 51 de la STEDH de 9-6-98). Por tanto, en el asunto Incal, es evidente que la sanción penal no era necesaria ni admisible en una sociedad democrática, pero no ya por la supuesta desproporción de la pena impuesta, sino porque el sancionado había tratado de ejercer lícitamente un derecho fundamental, de suerte que cualquier pena que se le hubiera infligido habría sido contraria al art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y, en nuestro caso, al art. 20.1 a) de la Constitución.

En definitiva, siendo la conducta cometida por la Mesa Nacional de H.B. atentatoria contra las libertades más esenciales de los ciudadanos de un Estado democrático, y contra el propio orden democrático en sí mismo considerado, creo que lo que precisamente puede provocar un efecto desalentador en el ejercicio lícito del derecho a la participación política y de las libertades de expresión e información es sostener, como la mayoría ha sostenido, que la sanción penal aplicada por la Sala Segunda resulta desproporcionada en tanto que lesiva de tales derechos fundamentales.

5. Para poner de manifiesto la severidad en sí de la pena aplicada y como justificación de su desproporción en el caso, la Sentencia da un argumento que tiene que ver con el grado de desvalor del comportamiento prohibido y sancionado. Este raciocinio, literalmente expuesto, es el siguiente (f.j. 29º, apdo. a):

"En cuanto a las conductas sancionadas no cabe duda de que son potencialmente peligrosas en la medida en que son constitutivas de colaboración con banda armada, pero resultaron en la realidad muy alejadas de los peligros que la norma aplicada quiere finalmente evitar. Recuérdese, en primer lugar, que no estamos ante una conducta directamente constitutiva de un resultado de colaboración con banda armada como lo hubiera sido por ejemplo la difusión efectiva de la intimidación contenida en los mensajes televisivos y radiofónicos... Los recurrentes, en efecto, no emprendieron directamente la realización de la actividad difusora sino que remitieron las cintas a los respectivos organismos públicos. Repárese además, en segundo lugar, en que perdieron con ello el dominio del curso de riesgo que conducía del acuerdo delictivo al efectivo apoyo a la organización terrorista; dominio que les hubiera permitido mantener el acto de colaboración hasta la producción de su efectivo resultado, del beneficio para la organización terrorista y del perjuicio para la sociedad".

Se afirma, en síntesis y sin reduccionismo alguno, que las conductas sancionadas estuvieron en la realidad muy alejadas de los peligros que la norma aplicada quiere evitar, pues no hubo un resultado de colaboración con banda armada al no llegar a difundirse los mensajes intimidatorios.

Resulta difícil compartir este planteamiento, en primer lugar, porque contradice abiertamente lo que, poco antes (f.j. 26º), señala la propia Sentencia con pleno acierto, a saber: que la interpretación del contenido y alcance de los tipos penales corresponde a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria y, muy señaladamente, al Tribunal Supremo, y que, en consecuencia, este Tribunal acepta como premisa para su enjuiciamiento en el presente caso la concepción que la Sala Segunda ha mantenido sobre el delito de colaboración con banda armada, esto es, "como uno de los delitos que la doctrina califica como 'de actividad' o 'de peligro abstracto', en los que se adelanta la línea de defensa castigando ya el principio de ejecución como delito consumado" (f.j. 26º).

Con otras palabras: aceptada por este Tribunal, en plena coherencia con su doctrina, la competencia de la Sala Segunda para entender consumado el delito de colaboración con banda armada [compete en exclusiva a los Tribunales ordinarios determinar si una figura delictiva admite o no formas imperfectas de ejecución (ATC 247/1993)], ¿cómo se puede decir que no estamos ante una conducta directamente constitutiva de un resultado de colaboración con banda armada? Se olvida así que el Tribunal Supremo, cuando entiende que estamos ante un delito de mera actividad, no hace sino sostener que el legislador, al instaurar el tipo, está castigando el mero hecho de colaborar con organizaciones terroristas con independencia del resultado de tal colaboración, y, por referirnos a este caso, con total independencia de que el mensaje que se trataba de difundir llegase a ser emitido o no (es inequívoco, al respecto, el fundamento 22º de la Sentencia del Supremo).

Tan es así que lo que ha castigado el Tribunal Supremo no es la difusión, frustrada o no, de un determinado mensaje. La Sala Segunda deja muy claro, y así lo dije en mi Ponencia -número 23º-, que condena la decisión de ceder espacios electorales a un grupo terrorista en conjunción con el hecho de haber asumido las imágenes claramente intimidatorias de las videocintas, "lo que supone introducir un matiz alternativo de coacción terrorista, que convierte (esa presentación electoral de la 'alternativa democrática') en delictiva" (fundamento 18º). Así, el Tribunal Supremo, tras reconocer de forma expresa que HB "no necesitaba ceder a ETA sus espacios electorales gratuitos, puesto que para dicha formación política era perfectamente posible y legal proponer en dicho espacio y por sí misma tal planteamiento como fórmula política o como parte de su programa electoral", añade: "Es dicha cesión, en conjunción con las imágenes de los vídeos..., la estructura fáctica que conforma la acción de colaboración con una organización terrorista y la que, por su intencionalidad, consciencia y finalidad promocional de ETA, merece reproche penal" (fundamento 18º). E insiste, más adelante, la Sala Segunda del T.S., cuando dice (fundamento 28º): "lo que aquí se ha juzgado y por lo que se condena a los acusados -conviene repetirlo y recordarlo- es un acto de colaboración con ETA, concretado en la decisión adoptada por los componentes de la Mesa Nacional de H.B., en su reunión de 5 de febrero de 1996, de ceder a una organización terrorista los espacios electorales gratuitos que como formación le correspondían, asumiendo de esta forma su contenido (el de los soportes audiovisuales)".

A mi modesto juicio, pues, el desvalor de las conductas sancionadas se corresponde plenamente con el "peligro abstracto" que define el tipo aplicado. Conclusión que creo obligada a poco que se consideren las características que reúne la conducta criminal enjuiciada, no cuestionadas por este Tribunal, a saber: un comportamiento que ha consistido en asumir consciente y deliberadamente el método terrorista, definido por el recurso a la violencia como modus operandi, mediante actos eficientes para favorecer la coerción inherente a la actividad de tal signo. En estas circunstancias, entiendo que el acuerdo delictivo, en sí mismo, es un acto de efectivo apoyo a la organización terrorista ETA con perjuicio grave para la sociedad, sin que ello signifique desconocer que en este caso, como en otros en que se ha condenado aplicando la misma figura delictiva, el daño producido podría haber sido mayor.

6. En este momento del razonamiento, viene a mi memoria lo que este Tribunal ha dicho hace poco tiempo (STC 161/1997), cuando consideramos que no lesionaba el principio de proporcionalidad, desde el prisma de la severidad de la pena en relación con el desvalor de la conducta tipificada, el hecho de que el vigente Código Penal castigase como delito de desobediencia grave -6 meses a 1 año de prisión- al conductor que, requerido por el agente de la autoridad, se negase a someterse a las pruebas de alcoholemia (art. 380 C.P.); y ello por oposición al castigo que se da al hecho mismo de conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas -delito de peligro abstracto castigado con arresto de 8 a 12 fines de semana-. Pues bien, sobre la base de que el art. 380 C.P. trata de prevenir los riesgos que genera para la vida y la seguridad de las personas el mero hecho de conducir bajo la influencia del alcohol, hicimos entonces las siguientes afirmaciones (STC 161/1997, f.j. 12º):

"Debe advertirse que no siempre el legislador considera en el Código Penal vigente de menor gravedad o merecedores de menor sanción los comportamientos de incidencia más lejana en el bien finalmente protegido que los que lo afectan de una manera más inmediata. El peligro abstracto o remoto puede merecer un castigo mayor que el próximo, y esto es, a juicio del legislador, lo que sucede en este caso, en el que, de no atajarse el peligro abstracto se incrementaría de modo incalculable el número de casos en que se produciría el peligro próximo. Por otra parte, debe resaltarse que la conducción bajo la influencia de las drogas o del alcohol no sólo constituye un comportamiento delictivo autónomo, sino también una forma de comportamiento imprudente que puede lesionar la vida y la integridad física de las personas. La obligación de someterse a las pruebas referidas en el art. 380 no pretende únicamente la detección y evitación de una conducta peligrosa, sino que se dirige instrumentalmente también a la detección y evitación de la comisión de homicidios y lesiones imprudentes... No puede calificarse en absoluto de irrazonable el que el legislador haya decidido catalogar como grave un determinado tipo de desobediencia en virtud de que se produce en un ámbito socialmente tan trascendente como es el de la seguridad del tráfico en relación con la conducción bajo la influencia de las drogas o del alcohol. La orden cuya desobediencia se sanciona tiende a proteger, en última instancia, bienes tan trascedentales como la vida y la integridad física de las personas".

En mi criterio, estas afirmaciones pudieron repetirse, con mayor razón, en el presente caso, pues el delito de colaboración con banda armada, de un lado, contempla una conducta dolosa -no sólo imprudente-, y, de otro, anticipa la protección frente a hechos máximamente reprobables conforme a las pautas axiológicas consagradas por la Constitución y aceptadas por la sociedad, ya que la actividad terrorista que ese tipo penal trata de evitar pone en peligro la vida, la integridad física y la libertad individual, pero también la paz social y la estabilidad misma del orden democrático.

7. Finalmente deseo poner de relieve un dato que creo trascendental para enjuiciar lo que la Sentencia llama (f.j. 29º, apdo. b) "la muy significativa entidad de la pena" (seis años y un día a doce años de privación de libertad). Aceptando ahora -a título de hipótesis- la lógica argumental de la Sentencia, este Tribunal pudo reparar en un extremo por completo omitido: que, para valorar la proporcionalidad de las penas privativas de libertad -ex art. 17.1 C.E.-, en otras ocasiones hemos tomado en consideración la posible concurrencia de los beneficios penitenciarios. Si antes lo hemos hecho, al juzgar en abstracto la previsión punitiva -en el seno de procesos de constitucionalidad-, a fortiori debimos haberlo hecho ahora, donde juzgamos la proporcionalidad punitiva en su aplicación a un caso concreto. Digo esto con apoyo en lo que literalmente advertimos en la STC 55/96 (f.j. 8º):

"Con independencia del juicio de oportunidad que pueda merecer la pena que se asigna al objetor que se niega a realizar la prestación social sustitutoria -juicio que no compete a este Tribunal y sobre el que, por lo tanto, nada se afirma-, no cabe sostener que atente contra el art. 17.1 C.E., en cuanto desproporcionada por innecesaria, ni la previsión de imposición de una sanción penal consistente en una pena privativa de libertad, ni su cuantía de dos años, cuatro meses y un día a seis años -disminuible en su esencia por la posible concurrencia del beneficio de la libertad condicional y de los beneficios penitenciarios-".

Pues bien, creo que, para defender la tesis que se ha defendido, era exigible haberse pronunciado sobre este particular -la concurrencia de los beneficios penitenciarios-, teniendo en cuenta lo que contiene al respecto el fundamento jurídico 4º de la Sentencia de la Sala Segunda del T.S., cuando aplica, por ser punitivamente más favorable, el art. 174 bis a) en lugar del art. 576 del vigente Código Penal. Hace al caso transcribir las reflexiones del Tribunal Supremo:

"En orden a la imposición de sanciones penales es obviamente más favorable aquella ley que prevé una consecuencia jurídica menos limitadora de los derechos fundamentales de la persona... En ambos textos legales se prevé para la conducta enjuiciada una pena privativa de libertad a la que se acumula una pena de multa. La comparación de las penas privativas de libertad previstas no puede hacerse nominalmente, sino que, por indicación del propio C.P. de 1995 -Disposición Transitoria 3ª- y según las reglas de la lógica, la duración de las penas a comparar será la efectiva probable que se cumpliría, pues no cabe olvidar que el Código derogado prevé el acortamiento de condena mediante el beneficio de redención de penas por el trabajo, a tenor del cual cabe reducir un día de condena por cada dos días de trabajo".

"A la vista de las penas privativas de libertad previstas en ambas regulaciones, la comparación no resiste análisis. Conforme al C.P. de 1995 la pena imponible oscila entre 5 y 10 años. Frente a tal previsión, el C.P. de 1973 -descontando las redenciones previsibles- establece una pena de 4 a 8 años (resultado de restar un tercio a la pena prevista de prisión mayor)".

Es obligado plantearse la siguiente pregunta: ¿este Tribunal habría considerado desproporcionada una pena mínima de cuatro años de cumplimiento efectivo ante una conducta de colaboración con banda armada? Sinceramente creo, de nuevo con el máximo respeto al criterio de la mayoría, que, de acuerdo con los límites de nuestro enjuiciamiento, la pena abstracta consagrada por el art. 174 bis a), y mucho más la previsiblemente efectiva, no entraña, ni en general ni en su aplicación al caso, "un desequilibrio patente, excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma". Con otras palabras, también de nuestra jurisprudencia, no creo que la punición expresada "atente contra el valor fundamental de la justicia, propio de un Estado de Derecho y de una actividad pública no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona" (SSTC 66/1985, 65/1986, 111/1993, 50/1995, 55/1996, 161/1997).

Firmo este Voto Particular reiterando, una vez más, mi respeto por la opinión de la mayoría de los Magistrados, lamentando tener que discrepar de ellos en esta ocasión por las razones antes expuestas.

Madrid, a veintiseis de julio de mil novecientos noventa y nueve.

Voto discrepante formulado por
el Magistrado, don Vicente Conde Martín de Hijas